Sander e Cella - Advogados - Escritório de Advocacia Empresarial

Entraram em vigor há mais de um ano as regras da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD que autorizam a Agência Nacional de Proteção de Dados – ANPD a aplicar sanções para os infratores. No entanto, mesmo com essas regras valendo, a ANPD precisava de um regulamento indicando quais os parâmetros que devem ser utilizados quando for aplicar uma penalidade.

Em virtude desse contexto, no dia 16 de agosto de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho de 15 de agosto de 2022 que “submete à consulta pública a minuta de resolução que aprova o Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, e torna públicos os procedimentos referentes à audiência pública para debate e manifestação da sociedade sobre a minuta de resolução”.

Ou seja, foi apresentada uma proposta contendo uma prévia dos parâmetros, para que a população possa contribuir com comentários sobre as disposições.

Passamos, pois, a verificar quais são essas disposições.

COMO A ANPD CLASSIFICARÁ AS SANÇÕES?

Antes de mais nada, precisamos entender como a proposta trata da classificação das infrações. Conforme as disposições, portanto, a classificação das infrações estará dividida em leve, moderada e grave e a ANPD levará em conta fatores como a gravidade da infração, a natureza da infração e os direitos pessoais afetados.

A infração leve será considerada quando não for identificada nenhuma das hipóteses que a configurem como moderada ou grave.

A moderada ocorrerá quando envolver o tratamento de dados pessoais em larga escala – correspondente a um significativo número de titulares, considerando-se o volume de dados envolvidos, a duração, frequência e extensão geográfica do tratamento realizado – ou quando afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares – atividade de tratamento de dados que impede o exercício de direitos ou a utilização de um serviço, assim como ocasionar danos materiais ou morais aos titulares, tais como discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou roubo de identidade.

A grave, por sua vez, ocorrerá quando forem identificadas as situações da classificação moderada em conjunto com a infração que causar risco à saúde ou à integridade física dos titulares; que envolver tratamento de dados sensíveis, de crianças, adolescentes ou idosos, quando o tratamento de dados não tiver amparo em uma das hipóteses legais previstas na LGPD; quando o infrator prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do titular – levando em conta a idade, saúde, conhecimento ou condição social; quando o infrator realizar tratamento de dados com efeitos discriminatórios ilícitos ou abusivos; ou quando verificada a má-fé do infrator ou a adoção de sistemática de práticas irregulares.

Também será considerada infração grave a obstrução da atividade de fiscalização.

COMO AS SANÇÕES FUNCIONARÃO DE ACORDO COM A PROPOSTA?

De acordo com a proposta de Regulamento, as infrações cometidas contra as normas previstas na LGPD poderão ser punidas com:

Advertência: poderá ser aplicada quando a infração for leve ou média e não caracterizar reincidência específica ou quando houver a necessidade de imposição de medias coercitivas. A advertência será aplicada mesmo que o infrator tenha atendido às medidas preventivas impostas durante a fiscalização.

Multa simples: será aplicada quando o infrator não atender as medidas de orientação, preventivas ou corretivas a ele impostas; quando a infração for classificada como grave; quando pela natureza da infração e as circunstâncias do caso concreto, da atividade de tratamento ou dos dados pessoais, não for possível ou adequando aplicar outra sanção.

Quando o infrator for pessoa jurídica de direito privado, que possui faturamento e apresente documentação idônea e completa a ANPD considerará para o cálculo da multa simples: a classificação da infração; o faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil referente ao último exercício anterior disponível ao da aplicação da sanção, excluídos os tributos; e o grau de dano.

Quando o infrator for pessoa física, ou, não havendo faturamento, serão considerados apenas a classificação da infração e o grau de dano.

Nos casos em que o infrator não apresentar documentação inequívoca e idônea ou o valor for apresentado de forma incompleta, a ANPD arbitrará o faturamento considerando: o valor máximo de faturamento previstos na Lei Complementar 123/2006 para enquadramento dos optantes do Simples Nacional; o valor máximo de faturamento previstos na Lei Complementar 182/2021 para enquadramento das Startups; o faturamento do grupo econômico referente ao ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou, não sendo possível apurar dessa forma, será considerado o faturamento total do grupo econômico; nos demais casos o faturamento correspondente ao valor máximo da multa de 50 milhões de reais.

Multa diária: será aplicada visando assegurar o cumprimento de uma sanção não pecuniária ou uma determinação estabelecida pela ANPD, observado o limite da multa simples, a classificação da infração, o grau de dano (apêndice I). Também será aplicada se o infrator, após notificado do cometimento de irregularidades, deixar de saná-las no prazo assinalado; quando o infrator praticar obstrução das atividades de fiscalização, com o fim de desobstruir a atividade; quando praticar infração permanente; ou quando descumprir as cláusulas do Termo de Ajuste de Conduta.

Publicização da infração: será determinada pela ANPD ao infrator que realizar a divulgação da infração cometida.

Bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração: consiste na suspensão temporária de qualquer operação de tratamento com os dados pessoais a que se refere a infração, mediante a sua guarda, até a regularização da conduta pelo infrator.

Eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração: se refere a exclusão de dados ou conjunto de dados eliminados de banco de dados.

Suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração: consiste na interrupção temporária do funcionamento do banco de dados. O período poderá ser de 06 (seis) meses, prorrogável pelo mesmo período, sendo que para o cálculo do período a ANPD levará em conta o interesse público, o impacto aos direitos dos titulares de dados pessoais, a gravidade da infração e a complexidade para a regularização da atividade de tratamento pelo infrator. O reestabelecimento da atividade ocorrerá com a comprovação da regularização do tratamento pelo infrator.

Suspensão do exercício do tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração: consiste na interrupção temporária da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração. O período poderá ser de 06 (seis) meses, prorrogável pelo mesmo período, sendo que para o cálculo do período a ANPD levará em conta o interesse público, o impacto aos direitos dos titulares de dados pessoais e a classificação da infração.

Proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dado: diz respeito ao impedimento total ou parcial das operações de tratamentos de dados. Essa sanção será aplicada nos seguintes casos: quando houver reincidência em infração punida com suspensão parcial do funcionamento do banco de dados ou suspensão do exercício da atividade de tratamento de dados pessoais; quando ocorrer o tratamento de dados pessoais para fins ilícitos ou sem amparo em hipótese legal; ou quando o infrator perder ou não atender as condições técnicas e operacionais para manter o adequado tratamento de dados.

Atenção: A proposta aponta que a ANPD poderá afastar a metodologia utilizada para aplicação de multa ou substituir a sanção aplicável por outra quando foi constatado prejuízo na proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção. Para isso, a ANPD também deverá considerar o interesse público a ser protegido.

COMO SERÁ FEITO O CÁLCULO DA MULTA SIMPLES, DE ACORDO COM A PROPOSTA?

Para definir quais são os valores dos itens a serem considerados no cálculo, a aplicação da fórmula seguirá a seguinte metodologia:

Etapa 1 – Determinação da alíquota-base (Abase)

A alíquota-base será definida a partir do grau de dano que foi atribuído à infração pela ANPD e, a partir dessa classificação, serão definidas as alíquotas máximas e mínimas que integrarão o cálculo, conforme expresso pela tabela abaixo:

Classificação	Percentual do faturamento
Classificação	A1	A2
Leve	0,08% (oito centésimos por cento)	0,15% (quinze centésimos por cento)
Média	0,13% (treze centésimos por cento)	0,50% (cinquenta centésimos por cento)
Grave	0,45% (quarenta e cinco centésimos por cento)	1,50% (um inteiro e cinquenta centésimos por cento)

Após, será necessário definir o grau de dano pela escala representada da seguinte forma:

Valor	Grau do Dano
3	A infração ocasiona lesão ou ofensa a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais, que, dadas as circunstâncias extraordinárias do caso, têm impacto irreversível ou de difícil reversão sobre os titulares afetados, de ordem material ou moral, ocasionando, entre outras situações, discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou roubo de identidade; ou Danos decorrentes de litigância de má-fé, tais como, entre outras hipóteses previstas na legislação processual, alteração da verdade dos fatos, uso do processo para conseguir objetivo ilegal, resistência injustificada ao andamento do processo, atuação temerária em qualquer ato do processo ou impedimento da atuação da ANPD.
2	A infração ocasiona lesão ou ofensa a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais, que, dadas as circunstâncias do caso, geram impactos aos titulares, de ordem material ou moral, que não se enquadram nos critérios indicados na descrição do grau de dano 0, 1 ou 3; ou Dano decorrente do envio de informações intempestivas ou descumprimento intempestivo com prejuízo direto para o processo de fiscalização ou administrativo sancionador ou para terceiros e que não decorra de litigância de má-fé.
1	A infração ocasiona lesão ou ofensa a direitos ou interesses de um número reduzido de titulares, com impacto de ordem material ou moral limitado, que pode ser revertido ou compensado com relativa facilidade; ou Envio ou disponibilização de informações ou descumprimento de determinação fora dos prazos ou condições estabelecidos pela ANPD, sem prejuízo direto para o processo de fiscalização ou administrativo sancionador ou para terceiros e que não decorra de litigância de má-fé.
0	A infração não ocasiona danos ou somente ocasiona danos com impactos insignificantes aos titulares, que decorrem de situações previsíveis ou corriqueiras e que não justificam a necessidade de compensação.

Tais valores serão definidos a partir de um cálculo que não restou claro na proposta.

Etapa 2 – Determinação do valor-base (Vbase)

O valor-base será calculado pela multiplicação da alíquota-base pelo faturamento bruto, excluídos os tributos, podendo ser representado dessa forma:

Vbase = Abase x Faturamento – Tributos

Onde:

Vbase = valor-base da multa

Abase = alíquota-base (definida no tópico anterior)

Faturamento = faturamento da pessoa jurídica de direito privado, conglomerado no Brasil referente ao último exercício anterior disponível ao da aplicação da sanção;

Tributos = tributos incidentes sobre o faturamento da pessoa jurídica de direito privado

Nos casos em que a pessoa jurídica não tiver receita, o valor-base será calculado considerando as faixas de valores de acordo com a classificação, conforme a tabela a seguir, e o grau de dano conforme tabela anteriormente apresentada.

Classificação	Valor (em R$)
Classificação	V1	V2
Leve	1.500,00 (um mil e quinhentos reais	3.500,00 (três mil e quinhentos reais)
Média	3.000,00 (três mil reais)	7.000,00 (sete mil reais)
Grave	6.750,00 (seis mil setecentos e cinquenta reais)	15.750,00 (quinze mil setecentos e cinquenta reais)

Etapa 3 – Determinação do Valor da multa (vmulta)

A proposta trouxe a seguinte fórmula de cálculo:

Vmulta = [Vbase x (1+Agravantes)] x (1- Atenuantes)

Onde:

Vmulta = valor da multa

Vbase = valor-base da multa

Agravantes = soma dos percentuais, na forma decimal, das circunstâncias agravantes;

Atenuantes = soma dos percentuais, na forma decimal, das circunstâncias atenuantes.

Etapa 4 – Adequação aos limites mínimo e máximo da multa (Vfinal)

Nos casos em que a vantagem auferida com o cometimento da infração seja auferida, verifica-se se o valor da multa é ao menos o valor do dobro da vantagem auferida. Se o valor obtido pelo cálculo da multa for menor que o dobro da vantagem auferida, será feita a adequação para que a multa final corresponda ao dobro da vantagem auferida.

Quando necessário, adequar-se-á o valor da multa ao limite mínimo de 2% do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos tributos, e o máximo de cinquenta milhões de reais por infração.

Como fica o cálculo da multa simples para pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado sem faturamento?

A ANPD deverá seguir os seguintes valores mínimos, de acordo com a gravidade da infração:

GRADAÇÃO	VALOR (em R$)
Leve	1.000,00 (um mil reais)
Média	2.000,00 (dois mil reais)
Grave	4.000,00 (quatro mil reais)

E, ainda, se não for nenhum dos casos identificados para cálculo, serão considerados pela ANPD os seguintes limites mínimos de multa:

GRADAÇÃO	VALOR (em R$)
Leve	3.000,00 (três mil reais)
Média	6.000,00 (seis mil reais)
Grave	12.000,00 (doze mil reais)

COMO ACOMPANHAR E CONTRIBUIR COM A CONSULTA PÚBLICA?

Qualquer pessoa poderá contribuir para a proposta até o dia 15/09/2022 e acompanhá-la através do portal Participa + Brasil.

QUAIS SÃO AS EXPECTATIVAS COM A PROPOSTA?

A expectativa é de que a ANPD passe a fiscalizar e punir de forma mais intensa as atividades irregulares ou ilegais de tratamento de dados pessoais, bem como possa definir de forma objetiva as punições dos processos administrativos que estão em andamento.

Ficou com alguma dúvida sobre as disposições? Quer saber se a sua empresa está adequada à LGPD ou pode sofrer alguma penalidade? Converse com um de nossos advogados.

O Escritório de Advocacia Empresarial Sander & Cella – Advogados, com sede em Chapecó-SC, possui uma equipe de advogados especialistas em Direito Digital e LGPD e poderá te ajudar.

Aihanna Carolina Baller, Advogada Associada do Escritório de Advocacia Empresarial Sander & Cella – Advogados, pós-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Tributário. É especialista em Compliance. Trabalha com assessoria e consultoria na área tributária, trabalhista e cível.